El anticipo en la contratación estatal

Lewis Castaño Colonia de Licitaciones.info
El anticipo en la contratación estatal
El anticipo en la contratación estatal

El anticipo en la contratación estatal es una figura en la cual la entidad contratante entrega una suma de dinero al contratista como adelanto o avance del presupuesto del contrato con el fin de financiar la iniciación y cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contratado.


Esta práctica realizada desde hace varios años ha permitido dar apoyo para el inicio de la ejecución de los contratos de obra a las empresas que no cuentan con suficiente poder económico, sin embargo, no todo es bueno ya que ha sido objeto de innumerables críticas por ser presuntamente la generadora de la mayor cantidad de actos de corrupción en la contratación pública del país.


La jurisprudencia ha tenido varios planteamientos acerca del alcance que tienen los dineros entregados al contratista por parte de la entidad pública, en sentencia del 27 de marzo de 2014 la sección tercera del Consejo de Estado se pronunció acerca del anticipo y afirmó que esté corresponde a una modalidad de pago que las partes pueden pactar de conformidad al principio de la autonomía de la voluntad.


Este pronunciamiento permitía encontrar en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 en donde se regula la entrega del anticipo por parte de las Entidades Estatales la manera de conseguir un beneficio anticipado a la ejecución del contrato dirigido hacia los contratistas, pues amparados en las consideraciones de la Corte podían disponer de este dinero para su libre disposición al ser considerado como una modalidad del pago del contrato.


Más adelante en reciente jurisprudencia el Consejo de Estado en sentencia del 10 de marzo de 2016 se pronunció frente al tema de los anticipos en la contratación estatal, señalando que los dineros entregados a los contratistas en la modalidad de anticipo son entregados a título de mera tenencia por lo que se tratan de recursos públicos que no entran en el patrimonio del contratista, para esto, la entidad pública tiene la obligación de ejercer vigilancia y control en su manejo y puede disponer de una serie de mecanismos de protección que le permitan prevenir el detrimento patrimonial o remediarlo cuando este se ha causado.


En la línea normativa encontramos que la Ley 80 de 1993 y la Ley 1474 de 2011 dejaron el tema de los anticipos un poco corto pues lo abordan de una manera abierta, en la Ley 80 se indica en el parágrafo de su artículo 40 que su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato no indicando a qué tipo de contratos o modalidades se puede aplicar esta herramienta, luego el artículo 91 de la Ley 1474 indica qué tipos de contratos y que modalidades pueden utilizar el anticipo al igual que en cuales no se puede hacer uso del anticipo como también indica la forma de cómo el contratista debe realizar una serie de procesos para acceder a él, lo que en esta norma quedó abierto fue la forma de inclusión por parte de la entidad contratante de esta figura.


Por esta razón, en la última regulación en materia contractual en Colombia en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 se realiza una compilación de la normatividad, donde explica como debe ser abordada la figura desde los pliegos de condiciones en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 indicando incluir en estos la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor en el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar; el artículo 2.2.1.1.2.4.1 explica cuándo y en qué casos el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo estableciendo los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.


Adicionalmente, en el artículo 2.2.1.2,3.1.7 y siguientes hablan acerca de la garantía de cumplimiento, la suficiencia de la garantía, la correcta inversión del anticipo y su vigencia que será hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo.


Por otro lado, en la reciente implementación de los pliegos tipo para los contratos de infraestructura vial surgieron algunas dudas por parte de los interesados acerca del manejo que se le dio a la figura del anticipo en esta nueva reglamentación, en esta no se menciona la forma de pago del contrato y no se considera la entrega de un anticipo y esto especialmente para los contratos a los cuales acceden las pequeñas y medianas empresas de ingeniería es una manera de excluirlas del concurso y llevarlas al sometimiento del sistema financiero y al enfrentamiento con los costos y limitaciones que ello acarrea pues en algunas ocasiones es difícil financiar los contratos de obra pública por los altos costos financieros.


Del mismo modo, se observa que el proponente tiene la facultad de renunciar al anticipo, dejando de lado la forma de regular los requisitos financieros que serán evaluados de manera especial frente a esta condición contractual visto que, de renunciarse al anticipo, el proponente deberá acreditar un capital de trabajo superior a aquellos proponentes que si aceptan el anticipo y en este orden de ideas daría ventaja a las empresas con gran musculo financiero.


Al respecto, las respuestas emitidas por Colombia Compra Eficiente fueron claras y específicas, indicando a lo que se refiere a la entrega de un anticipo, que es la Entidad Estatal quien determina o no la pertinencia del anticipo atendiendo las condiciones de ejecución del Contrato y para esto se sugieren algunas cláusulas de manera general dentro de las cuales se incluye la forma de pago y el anticipo, estas cláusulas no son obligatorias y pueden ser modificadas o adicionadas por la Entidad Estatal siempre que obedezcan a las necesidades de ejecución del contrato.


En cuanto a la facultad de renunciar al anticipo, indicó que la normativa no prevé una obligación de aceptar un anticipo dentro del Proceso de Contratación y por tanto el proponente tiene plena facultad de rechazarlo si cuenta con la suficiente liquidez para realizar la obra.


Concluyendo, los documentos tipo no establecen la obligación de incluir el anticipo y esta inserción dentro de los documentos tipo es facultativa estando sujeta a consideración de la Entidad Estatal contratante y dependiendo de las necesidades particulares de la obra.



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